克拉玛依刑事律师

随着国务院不久前宣布《投机倒把行政处罚暂行条例》失效，工商部门要求制定《市场违法行为处罚办法》的呼声不断高涨。

　　记者注意到，这一曾列入2007年国务院立法计划的项目，在新近出台的2008年国务院立法计划中并没有出现。这意味着《市场违法行为处罚办法》的制定，因存在争议至少是往后推了。

　　《市场违法行为处罚办法》到底是不是迫切需要马上制定？北京大学教授姜明安在接受记者电话采访时说：“我的意见是，如果游离法律规范之外的市场违法行为是一条两条，数量比较少，那么，就没有必要制定这一办法，通过修改相关法律法规解决问题最好，毕竟修改会比立一个法规简单的多，成本也小的多；但如果没有纳入法律规范的新的市场违法行为很多，有十条八条的，那就还应当制定这一办法，毕竟法是为社会经济服务的。关键是要厘清有多少新的市场违法行为没有纳入规范。”

　　■搞立法大拼盘不可取

　　据悉，为了补充《投机倒把行政处罚暂行条例》失效后的管理空白，有关方面现已草拟了《市场违法行为处罚办法》，涉及规制十多类市场违法行为。同时，鉴于现实经济生活中新情况、新问题不断涌现，《市场违法行为处罚办法》还拟定了国务院工商行政管理部门认定的由工商行政管理部门查处的其他市场违法行为作为兜底条款。

　　“我是不赞成制定《市场违法行为处罚办法》的。”一位不愿意透露姓名的专家说。

　　这位专家指出，《投机倒把行政处罚暂行条例》一“暂”20年早该失效。现在，如果再搞类似“打投条例”的翻版，明显是一种倒退。

　　他说，如果立这个法规，难以保持公共利益与个人自由及市场自治之间的平衡。市场经济本质上是自治经济，强调发挥市场主体在经济中的积极性、主动性和创造性。立法的目的是为了维护公共利益，但从目前情况看，立这个法规难免对市场主体的行为施加较多限制，可能违背市场经济自身规律，抑制市场主体的积极性、创造性，阻碍市场经济的发展，从根本上说也损害公共利益。

　　另外，从立法体例上看，法律往往区分为一般法与特别法，前者为对某一方面、某一领域事务的一般性、统领性和概括性规定，后者则是对特定事项的特别规定。但在“市场行为”这一领域内，由于范围太广，且不同的市场行为间区别极大，难以出台所谓市场违法行为的“一般法”，通常是针对某一类市场行为制定专门法律，如反垄断法、消费者权益保护法等等。因此，非要搞一个《市场违法行为处罚办法》算什么呢？在法治不断进步的今天，再搞立法大拼盘不可取。

　　那么，面对出现的新的危害市场行为怎么办？这位专家说，一些需要进一步规范的行为可通过完善现有立法来达到目的：一是经过改革开放以来三十年的发展，如果说过去我国对各种市场违法行为缺乏法律规范的话，现在都已经较为完善了。比如，打击制售非法出版物和有关物品的行为，我国出台的法律法规规章有《出版管理条例》、《音像制品管理条例》、《互联网信息管理条例》等近十件，其中，明确分别赋予了新闻出版部门、公安部门、工商部门处罚此类行为的充足依据；还有，对一些单位擅自生产违法地球仪或世界地图册、把台湾宣传为独立的国家或地区的恶劣行为，1995年出台的《地图编制出版管理条例》第25条、第26条中，明确赋予了国家测绘局或新闻出版署拥有处罚权。二是真正无法可依的，可以通过修改相关法律法规来解决。比如，针对在国内市场销售无合法来源进口商品的违法行为，现行法律法规就没有任何规范，应该通过有关工商、海关等方面的法律法规修改，尽早纳入规范。

　　■必须杜绝“兜底条款”

　　上述不愿意透露姓名的专家说：“退一步说，如果一定要制定《市场违法行为处罚办法》的话，必须坚决杜绝‘兜底条款’。”

　　姜明安也强调，《市场违法行为处罚办法》的制定，一定要针对具体的市场违法行为，不能搞“兜底条款”。

　　《投机倒把行政处罚暂行条例》最被人们所诟病的，就是其为工商部门设立了“兜底条款”，即对“其他扰乱社会主义经济秩序的投机倒把行为”，省级工商部门拥有认定权，且工商部门拥有处罚权。

　　而这恰恰是工商部门最看中的，一些工商部门的官员说，一些危害市场行为，严重扰乱了经济秩序，损害国家和社会利益，必须予以坚决制止。但由于法律的滞后，应该规制的却无法可依。过去，还有“打投条例”的兜底规定发挥作用，现在，在没有执法依据的条件下，面对许多危害性很强的市场行为，执法人员真的是进退两难。

　　“兜底条款”到底应不应该葬送？记者采访的数位专家们一致认为，法律需要对应受处罚的具体行为作出明确规定，而不能处罚大而化之的“其他扰乱社会主义经济秩序行为”，否则，有悖现代法治理念。

　　在法治社会中，“法无明文规定不为罚”是个基本的理念，人们不应为法律没有明确规定的行为而受到处罚，否则人们将无所适从，处于随时可能遭受莫名处罚的惶恐之中，社会也就因之不可能和谐有序、顺利发展。

　　国家行政学院教授杨小军反思“打投条例”为何一“暂”20年，他认为其中一个重要原因就是，在计划经济向市场经济体制转变的过程中，经济的活跃与管制经济活动失控的担忧，始终困扰着管理者们。有规则总比没有规则好的想法，还是占了上峰。